Assalamu alaykum
There were 3 brothers and 2 sisters. Eldest brother survived with two brothers and two sisters when he pasedaway. The eldest brother before he died had given everything to the two brothers and had said that whatever belongs to me is your two brothers.
On death the brothers paid his hospital debt. Subsequently in his personal possession some cash and clothing was found and he had some personal items like furniture and cuttlery etc.
The question are;
1) can we claim the hospital debt from the cash found?
2)can we pay funeral expences from the cash found?
3)do the 2 sisters have a share in the cash found and from all other items found in his possession like furniture and cuttlery etc, or does it belong to the two brothers whom he had said that all what he has is the two brothers?
Please note that the eldsest brother had given to the other 2 brothers when he was still healthy and with regard to possession of furniture and items that he had in his house, the eldest brother had given to the 2 brothers with the understanding that the eldest brother will use till his death.
Query from other brother:
If three brothers were in partnership in a business, and their understanding was whoever wants to cash out money for his personal expenses and needs can do as much as he wants. Before the eldest brother pasedaway he gave all his shares to the 2 brothers saying that whatever was his its for the two brothers( this statement was mentioned in his complete health). With regard to business and properties the other 2 brothers had taken full possession of them, but with regard to what this eldest brother had in his house like cash,gold,furniture,cutlery etc in that the other 2 brothers never took possesion.
The question is does the items found in the eldest brothers house belong to the two brothers because whatever was bought by the eldest brother,the money was from the business, OR does the two surviving sisters also have a share in the items found?
Abdullah
WhatsApp correspondence with [name withheld]:
[19/01 10:42] :
Wasalaam actually there is no query from the sisters side, to such an extent iv heard with my own ears that they said we dont want anything, the brothers can do what they want.. But the brothers are still saying we will give them the due right and then its upto them
[19/01 10:44] :
The brothers just want to clarify what belongs to who so that its not executed wrongly
[23/01 20:15] : Wslm no discussion
[23/01 20:18] : It was paid by 1 of the brothers coz he thot de deceased had no money but later money was found in his cupboard
Answer:
In the Name of Allah, the Most Gracious, the Most Merciful.
As-salāmu ‘alaykum wa-rahmatullāhi wa-barakātuh.
There are four issues in the query:
- Who is responsible for the hospital debt?
- Funeral expenses.
- Household items, gold, cash, furniture and cutlery etc.
- Share in business partnership.
In principle, according to the Islamic Law of Succession and Inheritance, distribution of an estate will only commence after funeral expenses, debts (including legal costs) and bequests (if any) made to NON-HEIRS – [which will not exceed one-third(1/3) of the Estate after debts and funeral expenses have been settled.] have been paid out. Thereafter, ALL assets form part of the Net Estate and will have to be distributed according to the Islamic Law of Succession and Inheritance. [1]
The hospital debt as mentioned by you was paid by one of the brothers as a favour, on the assumption that the deceased had no money. Therefore, he cannot claim from the estate. The same would apply to the funeral expenses if it were paid as a favour. [2]
You state that the eldest brother had made hiba (gift) of all his possessions to his two (2) brothers during his lifetime. For the completion of hiba, possession of the items gifted is a necessity, whether physical or constructive. [3] From the query it appears that physical possession did not take place.
“Constructive possession” whereby the brother (deceased) let them have access on the gifted items (takhliya), that too didn’t take place, hence, the hiba (gift) will be invalid and the items in reference will form part of the estate and be distributed according to the Islamic law of inheritance and succession.
The items that were bought with cash from the business will be regarded as ownership of the deceased and thus form part of his estate. [3]
The share of the deceased in the business partnership gifted to the two brothers will be valid as possession and control was assumed by them [3]
If the heirs (who are baaligh (matured)) [sisters] agree to forfeit their share in favour of the brothers, that is their choice and it will be valid.
And Allah Ta’āla Knows Best
[Mufti] Safwaan Ibn Ml Ahmed Ibn Ibrahim
Darul Iftaa
Limbe, Malawi
Checked and Approved by,
Mufti Ebrahim Desai.
____________________________________
[1] الدر المختار شرح تنوير الأبصار وجامع البحار (ص: 761) – دار الكتب العلمية
شرح وهبانية (يبدأ من تركة الميت الخالية عن تعلق الغير بعينها كالرهن والعبد والجاني) والمأذون المديون والمبيع المحبوس بالثمن
والدار المستأجرة، وإنما قدمت على التكفين لتعلقها بالمال قبل صيرورته تركة (بتجهيزه) يعم التكفين (من غير تقتير ولا تبذير) ككفن السنة أو قدر ما كان يلبسه في حياته، ولو هلك كفنه:
فلو قبل تفسخه كفن مرة بعد أخرى وكله من كل ماله (ثم) تقدم (ديونه التي لها مطالب من جهة العباد) ويقدم دين الصحة على دين المرض إن جهل سببه، وإلا فسيان كما بسطه السيد
وأما دين الله تعالى فإن أوصى به وجب تنفيذه من ثلث الباقي، وإلا لا (ثم) تقدم (وصيته) ولو مطلقة على الصحيح
خلافا لما اختاره في الاختيار (من ثلث ما بقي) بعد تجهيزه وديونه
وإنما قدمت في الآية اهتماما لكونها مظنة التفريط (ثم) رابعا بل خامسا (يقسم الباقي) بعد ذلك (بين ورثته) أي الذين ثبت إرثهم بالكتاب أو السنة كقوله عليه الصلاة والسلام: أطعموا الجدات السدس أو الاجماع
الدر المختار وحاشية ابن عابدين (رد المحتار) (6/ 759) – دار الفكر-بيروت
(يبدأ من تركة الميت الخالية عن تعلق حق الغير بعينها كالرهن والعبد الجاني) والمأذون المديون والمبيع المحبوس بالثمن والدار المستأجرة وإنما قدمت على التكفين لتعلقها بالمال قبل صيرورته تركة (بتجهيزه) يعم التكفين (من غير تقتير ولا تبذير)
- ———————————•
[رد المحتار]
… (قوله يعم التكفين) كأنه يشير إلى أن قول السراجية: يبدأ بتكفينه وتجهيزه من عطف العام على الخاص (قوله من غير تقتير ولا تبذير) التقتير هو التقصير والتبذير يستعمل في المشهور بمعنى الإسراف، والتحقيق أن بينهما فرقا وهو أن الإسراف صرف الشيء فيما ينبغي زائدا على ما ينبغي، والتبذير
(6/ 760)
ككفن السنة أو قدر ما كان يلبسه في حياته ولو هلك كفنه فلو قبل تفسخه كفن مرة بعد أخرى وكله من كل ماله (ثم) تقدم (ديونه التي لها مطالب من جهة العباد) ويقدم دين الصحة على دين المرض إن جهل سببه وإلا فسيان كما بسطه السيد، (وأما دين الله تعالى فإن أوصى به وجب تنفيذه من ثلث الباقي وإلا لا ثم) تقدم (وصيته)
- ———————————•
[رد المحتار]
صرفه فيما لا ينبغي صرح به الكرماني في شرح البخاري يعقوب، وعليه فالمناسب التعبير بالإسراف بدل التبذير موافقا لقوله تعالى – {والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا} [الفرقان: 67]- لكنه راعى المشهور (قوله ككفن السنة) أي من حيث العدد وقوله أو قدر ما كان يلبسه في حياته أي من حيث القيمة، وأو بمعنى الواو قال في سكب الأنهر: ثم الإسراف نوعان من حيث العدد بأن يزاد في الرجل على ثلاثة أثواب، وفي المرأة على خمسة ومن حيث القيمة بأن يكفن فيما قيمته تسعون، وقيمة ما يلبسه في حياته ستون مثلا والتقتير أيضا نوعان عكس الإسراف عددا وقيمة اهـ وهذا إذا لم يوص بذلك، فلو أوصى تعتبر الزيادة على كفن المثل من الثلث، وكذا لو تبرع الورثة به أو أجنبي، فلا بأس بالزيادة من حيث القيمة لا العدد، وهل للغرماء المنع من كفن المثل قولان والصحيح نعم در منتقى: أي فيكفن بكفن الكفاية وهو ثوبان للرجل وثلاثة للمرأة ابن كمال
(قوله أو قدر ما كان يلبسه في حياته) أي من أوسط ثيابه، أو من الذي كان يتزين به في الأعياد والجمع والزيارات على ما اختلفوا فيه زيلعي (قوله ولو هلك كفنه إلخ) قال في سكب الأنهر: وإذا نبش قبر الميت وأخذ كفنه يكفن في ثلاثة أثواب ولو ثالثا أو رابعا ما دام طريا ولا يعاد غسله ولا الصلاة عليه، وإن تفسخ يلف في ثوب واحد كل ذلك من أصل ماله عندنا، وإن كان عليه دين إلا أن يكون الغرماء قد قبضوا التركة، فلا يسترد منهم وإن كان قد قسم ماله، فعل كل وارث بقدر نصيبه دون الغرماء، وأصحاب الوصايا لأنهم أجانب، ولا تجبر الورثة على قبول كفن متبرع، لأن فيه لحوق العار بهم إلا إذا كان الورثة صغارا، فحينئذ لو رأى الإمام مصلحة يقبل إلا أن يختاروا القيام بأنفسهم فحينئذ هم أولى به اهـ أي إلا أن يختار الكبار منهم تأمل (قوله ويقدم دين الصحة) هو ما كان ثابتا بالبينة مطلقا أو بالإقرار في حال الصحة ط
وقد يرجح بعضه كدين الأجنبي على مكاتب مات عن وفاء يقدم على دين المولى وكالدين الثابت على نصراني بشهادة المسلمين، فإنه مقدم على الثابت بشهادة أهل الذمة عليه والدين الثابت بدعوى المسلم عليه يقدم على الدين الثابت عليه بدعوى كافر إذا كان شهودهما كافرين، أو شهود الكافر فقط أما إذا كان شهودهما مسلمين أو شهود الكافر فقط، فهما سواء كما في حاشية البحر للرملي من كتاب الشهادات فافهم (قوله على دين المرض) هو ما كان ثابتا بإقراره في مرضه أو فيما هو في حكم المرض كإقرار من خرج للمبارزة أو أخرج للقتل قصاصا أو ليرجم ط عن عجم زاده (قوله إن جهل سببه) أما إذا علم بأن أقر في مرضه بدين علم ثبوته بطريق المعاينة، كما يجب بدلا عن مال ملكه أو استهلكه كان ذلك بالحقيقة من دين الصحة إذ قد علم وجوبه بغير إقراره، فلذلك ساواه في الحكم اهـ سيد (قوله وأما دين الله تعالى إلخ) محترز قوله من جهة العباد وذلك كالزكاة والكفارات ونحوها قال الزيلعي فإنها تسقط بالموت فلا يلزم الورثة أداؤها إلا إذا أوصى بها؛ أو تبرعوا بها هم من عندهم، لأن الركن في العبادات نية المكلف وفعله، وقد فات بموته فلا يتصور بقاء الواجب اهـ وتمامه فيه، أقول: وظاهر التعليل أن الورثة لو تبرعوا بها لا يسقط الواجب عنه لعدم النية منه ولأن فعلهم لا يقوم مقام فعله بدون إذنه تأمل (قوله من ثلث الباقي) أي الفاضل عن الحقوق المتقدمة، وعن دين العباد فإنه يقدم لو اجتمع مع دين الله تعالى، لأنه تعالى هو الغني ونحن الفقراء كما في الدر المنتقى
…(قوله ثم تقدمت وصيته) أي
[2] الدر المختار وحاشية ابن عابدين (رد المحتار) (5/ 416) – دار الفكر-بيروت
قال في جامع الفصولين: ولو استغرقها دين لا يملكها بإرث إلا إذا أبرأ الميت غريمه أو أداه وارثه بشرط التبرع وقت الأداء أما لو أداه من مال نفسه مطلقا بلا شرط تبرع أو رجوع يجب له دين على الميت
العناية شرح الهداية (7/ 127) – دار الفكر
وكان متطوعا بما أدى عن صاحبه لأنه قضى دين غيره بغير أمره فلا يرجع عليه
- ———————————•
[العناية]
(وكان متطوعا بما أدى عن صاحبه) ؛ لأنه قضى دينه بغير أمره ولا رجوع في ذلك
فتاوی محمودیۃ (30/9-78) – محمودیۃ/ فتاوی محمودیۃ (20/3-162) – فاروقیۃ
الجواب:
۔۔۔اگر لڑکے نے بطور قرض وہ روپيہ باپ کی طرف سے نہیں ادا کیا بلکہ محض تبرع اور احسان کیا ہے تو اب اس کو ترکہ سے وصول نہیں کرسکتا
فتاوى قاضيخان (3/ 328) – مكتبة الشاملة
و كذا لو قضى مال الميت من مال نفسه بغير أمر الوارث و أشهد على ذلك لا يكون متطوعا * و كذا بعض الورثة إذا قضى دين الميت أو كفن الميت من مال نفسه أو اشترى الوارث الكبير طعاما أو كسوة للصغير من مال نفسه لا يكون متطوعا و كان له الرجوع في مال الميت و التركة *
[3] الدر المختار وحاشية ابن عابدين (رد المحتار) (5/ 690)
وتتم) الهبة (بالقبض) الكامل (ولو الموهوب شاغلا لملك الواهب لا مشغولا به) والأصل أن الموهوب إن مشغولا بملك الواهب منع تمامها،وإن شاغلا لا، فلو وهب جرابا فيه طعام الواهب أو دارا فيها متاعه، أو دابة عليها سرجه وسلمها كذلك لا تصح
الدر المختار وحاشية ابن عابدين (رد المحتار) (5/ 691)
فإن كان الموهوب مشغولا بحق الواهب لم يجز، كما إذا وهب السرج على الدابة، لأن استعمال السرج إنما يكون للدابة فكانت للواهب عليه يد مستعملة، فتوجب نقصانا في القبض، وإن لم يكن مشغولا جاز كما إذا وهب دابة مسرجة دون سرجها لأن الدابة تستعمل بدونه، ولو وهب الحمل عليها دونها جاز؛ لأن الحمل غير مستعمل بالدابة، ولو وهب دارا دون ما فيها من متاعه لم يجز،
الدر المختار وحاشية ابن عابدين (رد المحتار) (5/ 688)
شرائط صحتها (في الموهوب أن يكون مقبوضا غير مشاع مميزا غير مشغول)
النتف في الفتاوى للسغدي (1/ 512)
شَرَائِط الْهِبَة قَالَ وَالْهِبَة لَا تصح الا بِخمْس شَرَائِط ان تكون مَعْلُومَة وان تكون محوزة وان تكون مفروغة
وان تكون مَقْبُوضَة عِنْد الْفُقَهَاء
الفتاوى الهندية (34/ 282)
وَمِنْهَا أَنْ يَكُونَ الْمَوْهُوبُ مَقْبُوضًا حَتَّى لَا يَثْبُتَ الْمِلْكُ لِلْمَوْهُوبِ لَهُ قَبْلَ الْقَبْضِ وَأَنْ يَكُونَ الْمَوْهُوبُ مَقْسُومًا إذَا كَانَ مِمَّا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ وَأَنْ يَكُونَ الْمَوْهُوبُ مُتَمَيِّزًا عَنْ غَيْرِ الْمَوْهُوبِ وَلَا يَكُونُ مُتَّصِلًا وَلَا مَشْغُولًا بِغَيْرِ الْمَوْهُوبِ حَتَّى لَوْ وَهَبَ أَرْضًا فِيهَا زَرْعٌ لِلْوَاهِبِ دُونَ الزَّرْعِ ، أَوْ عَكْسُهُ أَوْ نَخْلًا فِيهَا ثَمَرَةٌ لِلْوَاهِبِ مُعَلَّقَةٌ بِهِ دُونَ الثَّمَرَةِ ، أَوْ عَكْسُهُ لَا تَجُوزُ ، وَكَذَا لَوْ وَهَبَ دَارًا أَوْ ظَرْفًا فِيهَا مَتَاعٌ لِلْوَاهِبِ
بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 148)
لأن معنى القبض هو التمكين، والتخلي، وارتفاع الموانع عرفا وعادة حقيقة
المبسوط للسرخسي (12/ 48) – دار المعرفة – بيروت
ثُمَّ الْمِلْكُ لَا يَثْبُتُ فِي الْهِبَةِ بِالْعَقْدِ قَبْلَ الْقَبْضِ – عِنْدَنَا – وَقَالَ مَالِكٌ – رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى – يَثْبُتُ؛ لِأَنَّهُ عَقْدُ تَمْلِيكٍ؛ فَلَا يَتَوَقَّفُ ثُبُوتُ الْمِلْكِ بِهِ عَلَى الْقَبْضِ كَعَقْدِ الْبَيْعِ، بَلْ: أَوْلَى؛ لِأَنَّ هُنَاكَ الْحَاجَةُ إلَى إثْبَاتِ الْمِلْكِ مِنْ الْجَانِبَيْنِ فَمِنْ جَانِبٍ وَاحِدٍ أَوْلَى، وَحُجَّتُنَا فِي ذَلِكَ مَا رُوِيَ عَنْ النَّبِيِّ – صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «لَا تَجُوزُ الْهِبَةُ إلَّا مَقْبُوضَةً» مَعْنَاهُ: لَا يَثْبُتُ الْحُكْمُ، وَهُوَ الْمِلْكُ؛ إذْ الْجَوَازُ ثَابِتٌ قَبْلَ الْقَبْضِ بِالِاتِّفَاقِ، وَالصَّحَابَةُ اتَّفَقُوا عَلَى هَذَا؛ فَقَدْ ذَكَرَ أَقَاوِيلَهُمْ فِي الْكِتَابِ؛ وَلِأَنَّ هَذَا عَقْدُ تَبَرُّعٍ، فَلَا يَثْبُتُ الْمِلْكُ فِيهِ بِمُجَرَّدِ الْقَبُولِ كَالْوَصِيَّةِ، وَتَأْثِيرُهُ: أَنَّ عَقْدَ التَّبَرُّعِ ضَعِيفٌ فِي نَفْسِهِ؛ وَلِهَذَا لَا يَتَعَلَّقُ بِهِ صِفَةُ اللُّزُومِ. وَالْمِلْكُ الثَّابِتُ لِلْوَاهِبِ كَانَ قَوِيًّا؛ فَلَا يَزُولُ بِالسَّبَبِ الضَّعِيفِ حَتَّى يَنْضَمَّ إلَيْهِ مَا يَتَأَيَّدُ بِهِ: وَهُوَ مَوْتُهُ فِي الْوَصِيَّةِ؛ لِكَوْنِ الْمَوْتِ مُنَافِيًا لِمِلْكِهِ، وَتَسْلِيمُهُ فِي الْهِبَةِ لِإِزَالَةِ يَدِهِ عَنْهُ بَعْدَ إيجَابِ عَقْدِ التَّمْلِيكِ لِغَيْرِهِ، يُوَضِّحُهُ: أَنَّ لَهُ فِي مَالِهِ مِلْكَ الْعَيْنِ وَمِلْكَ الْيَدِ. فَتَبَرُّعُهُ بِإِزَالَةِ مِلْكِ الْعَيْنِ بِالْهِبَةِ لَا يُوجِبُ اسْتِحْقَاقَ مَا لَمْ يَتَبَرَّعْ بِهِ عَلَيْهِ – وَهُوَ الْيَدُ -. وَلَوْ أَثْبَتْنَا الْمِلْكَ لِلْمَوْهُوبِ لَهُ قَبْلَ التَّسْلِيمِ وَجَبَ عَلَى الْوَاهِبِ تَسْلِيمُهُ إلَيْهِ، وَذَلِكَ يُخَالِفُ مَوْضُوعَ التَّبَرُّعِ – بِخِلَافِ الْمُعَاوَضَاتِ -،
مجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر (2/353) – دار إحياء التراث العربي
[شُرُوط صِحَّة الْهِبَة]
وَشَرَائِطُ صِحَّتِهَا فِي الْوَاهِبِ الْعَقْلُ وَالْبُلُوغُ وَالْمِلْكُ وَفِي الْمَوْهُوبِ أَنْ يَكُونَ مَقْبُوضًا غَيْرَ مَشَاعٍ مُمَيِّزًا غَيْرَ مَشْغُولٍ، وَحُكْمُهَا ثُبُوتُ الْمِلْكِ فِي الْعَيْنِ الْمَوْهُوبَةِ غَيْرُ لَازِمٍ وَعَدَمُ صِحَّةِ خِيَارِ الشَّرْطِ فِيهَا وَأَنَّهَا لَا تَبْطُلُ بِالشُّرُوطِ الْفَاسِدَةِ كَمَا سَيَأْتِي
[أَرْكَان الْهِبَة]
وَرُكْنُهَا هُوَ الْإِيجَابُ وَالْقَبُولُ، وَعَنْ هَذَا قَالَ: (وَتَصِحُّ) الْهِبَةُ (بِإِيجَابٍ وَقَبُولٍ) عَلَى مَا فِي الْكَافِي وَغَيْرِهِ؛ لِأَنَّهَا عَقْدٌ وَقِيَامُ الْعَقْدِ بِالْإِيجَابِ وَالْقَبُولِ، وَإِنَّمَا حَنِثَ بِمُجَرَّدِ الْإِيجَابِ فِيمَا إذَا حَلَفَ لَا يَهَبُ فَوَهَبَ وَلَمْ يُقْبَلْ؛ لِأَنَّ الْغَرَضَ عَدَمُ إظْهَارِ الْجُودِ، وَقَدْ وُجِدَ الْإِظْهَارُ لَكِنْ ذُكِرَ فِي الْكَرْمَانِيِّ أَنَّ الْإِيجَابَ فِي الْهِبَةِ عَقْدٌ تَامٌّ، وَالْقَبُولُ لَيْسَ بِرُكْنٍ كَمَا أَشَارَ إلَيْهِ فِي الْخُلَاصَةِ وَغَيْرِهَا
وَفِي الْمَبْسُوطِ الْقَبْضُ كَالْقَبُولِ فِي الْبَيْعِ؛ وَلِذَا لَوْ وَهَبَ الدَّيْنَ مِنْ الْغَرِيمِ لَمْ يَفْتَقِرْ إلَى الْقَبُولِ
وَفِي الْقُهُسْتَانِيِّ وَلَعَلَّ الْحَقَّ هَذَا، فَإِنَّ فِي التَّأْوِيلَاتِ التَّصْرِيحَ بِالْهِبَةِ غَيْرُ لَازِمٍ؛ وَلِذَا قَالَ أَصْحَابُنَا: لَوْ وَضَعَ مَالَهُ فِي طَرِيقٍ لِيَكُونَ مِلْكًا لِلرَّافِعِ جَازَ انْتَهَى. لَكِنْ يُمْكِنُ الْجَوَابُ بِأَنَّ الْقَبُولَ كَمَا يَكُونُ بِالصَّرِيحِ يَكُونُ بِالدَّلَالَةِ فَيَكُونُ أَخْذُهُ قَبُولًا دَلَالَةً.
(وَتَتِمُّ) الْهِبَةُ (بِالْقَبْضِ الْكَامِلِ) ، وَلَوْ كَانَ الْمَوْهُوبُ شَاغِلًا لِمِلْكِ الْوَاهِبِ لَا مَشْغُولًا بِهِ لِقَوْلِهِ – عَلَيْهِ السَّلَامُ -: «لَا تَجُوزُ الْهِبَةُ إلَّا مَقْبُوضَةً» وَالْمُرَادُ هُنَا نَفْيُ الْمِلْكِ لَا الْجَوَازُ؛ لِأَنَّ جَوَازَهَا بِدُونِ الْقَبْضِ ثَابِتٌ خِلَافًا لِمَالِكٍ، فَإِنَّ عِنْدَهُ لَيْسَ الْقَبْضُ بِشَرْطِ الْهِبَةِ قَالَ صَاحِبُ الْمِنَحِ: هِبَةُ الشَّاغِلِ تَجُوزُ، وَهِبَةُ الْمَشْغُولِ لَا تَجُوزُ، وَالْأَصْلُ فِي جِنْسِ هَذِهِ الْمَسَائِلِ أَنَّ اشْتِغَالَ الْمَوْهُوبِ بِمِلْكِ الْوَاهِبِ يَمْنَعُ تَمَامَ الْهِبَةِ مِثَالُهُ: وَهَبَ جِرَابًا فِيهِ طَعَامٌ لَا تَجُوزُ، وَلَوْ وَهَبَ طَعَامًا فِي جِرَابٍ جَازَتْ وَاشْتِغَالُ الْمَوْهُوبِ بِمِلْكِ غَيْرِ الْوَاهِبِ هَلْ يَمْنَعُ تَمَامَ الْهِبَةِ ذَكَرَ صَاحِبُ الْمُحِيطِ أَنَّهُ لَا يَمْنَعُ، فَإِنَّهُ قَالَ: أَعَارَ دَارًا مِنْ إنْسَانٍ
اللباب في شرح الكتاب (2/ 171) – المكتبة العلمية، بيروت – لبنان
(الهبة) لغة: التبرع والتفضل بما ينفع الموهوب مطلقاً، وشرعا: تمليك عين بلا عوض، و (تصح بالإيجاب والقبول) ، لأنها عقد كسائر العقود، إلا أن الإيجاب من الواهب ركن، والقبول ليس بركن استحساناً، خلافا لزفر كما في الفيض، وفي الدرر: قال الإمام حميد الدين: ركن الهبة الإيجاب في حق الواهب، لأنه تبرع فيتم من جهة المتبرع، أما في حق الموهوب له فلا تتم إلا بالقبول اهـ. وفي الجوهرة: وإنما عبر هنا بتصح وفي البيع بينعقد لأن الهبة تتم بالإيجاب وحده، ولهذا لو حلف لا يهب فوهب ولم يقبل الموهوب له حنث، أما البيع فلا يتم إلا بهما جميعاً. اهـ
ثم لا ينفذ ملك الموهوب له (وتتم) الهبة له إلا (بالقبض) الكامل الممكن في الموهوب، فالقبض الكامل في المنقول ما يناسبه، وكذا العقار كقبض المفتاح أو التخلية، وفيما يحتمل السمة بالقسمة، وفيما لا يحتملها بتبعية الكل، وتمامه في الدرر
تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق وحاشية الشلبي (5/ 93) – المطبعة الكبرى الأميرية – بولاق، القاهرة
- ———————————•
[حاشية الشِّلْبِيِّ]
قَالَ عُلَمَاؤُنَا هِبَةُ الْمَشَاعِ فِيمَا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ لَا تَتِمُّ وَلَا تُفِيدُ الْمِلْكَ قَبْلَ الْقِسْمَةِ، وَقَالَ الشَّافِعِيُّ إنَّهَا تَامَّةٌ وَبَعْضُ أَصْحَابِنَا قَالُوا إنَّهَا فَاسِدَةٌ وَالْأَصَحُّ مَا قُلْنَاهُ كَالْهِبَةِ قَبْلَ الْقَبْضِ وَلَا يُقَالُ إنَّهَا فَاسِدَةٌ بَلْ غَيْرُ تَامَّةٍ كَذَا هَذَا، وَأَجْمَعُوا
عَلَى أَنَّ هِبَةَ الْمَشَاعِ فِيمَا لَا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ كَالْعَبْدِ وَالدَّابَّةِ تَامَّةٌ كَذَا قَالَ عَلَاءُ الدِّينِ الْعَالِمُ فِي طَرِيقَةِ الْخِلَافِ، وَقَالَ فِي الطَّرِيقَةِ الْبُرْهَانِيَّةِ قَالَ عُلَمَاؤُنَا هِبَةُ الْمَشَاعِ فِيمَا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ لَا تُفِيدُ الْمِلْكَ قَبْلَ الْقَبْضِ، وَقَالَ الشَّافِعِيُّ تُفِيدُ الْمِلْكَ بِالتَّخْلِيَةِ وَأَجْمَعُوا عَلَى أَنَّ هِبَةَ الشَّائِعِ الَّذِي لَا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ تُفِيدُ الْمِلْكَ بِالتَّخْلِيَةِ، وَقَالَ شَيْخُ الْإِسْلَامِ عَلَاءُ الدِّينِ الْإِسْبِيجَابِيُّ فِي شَرْحِ الْكَافِي، وَإِذَا وَهَبَ الرَّجُلُ لِلرَّجُلِ نَصِيبًا مُسَمًّى فِي دَارٍ غَيْرِ مَقْسُومٍ فَسَلَّمَهُ إلَيْهِ أَوْ سَلَّمَ إلَيْهِ جَمِيعَ الدَّارِ لَمْ يَجُزْ، وَكَذَا إنْ وَهَبَ لَهُ نَصِيبًا فِي بَيْتٍ كَبِيرٍ لَمْ يَجُزْ؛ لِأَنَّ الْبَيْتَ يُقْسَمُ وَكُلُّ شَيْءٍ يُقْسَمُ لَا يَجُوزُ وَهَذَا عِنْدَنَا خِلَافًا لِلشَّافِعِيِّ وَنَعْنِي بِقَوْلِهِ إنَّهُ يُقْسَمُ أَنَّهُ يَبْقَى مُنْتَفَعًا بِهِ انْتِفَاعَ الْبَيْتِ بَعْدَ الْقِسْمَةِ أَمَّا إذَا لَمْ يَبْقَ مُنْتَفَعًا بِهِ ذَلِكَ النَّوْعُ مِنْ الِانْتِفَاعِ مِثْلَ الْحَمَّامِ الصَّغِيرِ إذَا قُسِمَ وَالْبَيْتِ الصَّغِيرِ فَإِنَّهُ تَجُوزُ هِبَتُهُ قَبْلَ الْقِسْمَةِ اتِّفَاقًا
وَقَالَ شَيْخُ الْإِسْلَامِ أَبُو بَكْرٍ الْمَعْرُوفُ بِخُوَاهَرْ زَادَهْ فِي مَبْسُوطِهِ قَالَ عُلَمَاؤُنَا إذَا وَهَبَ مَشَاعًا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ لَا يَجُوزُ سَوَاءٌ وُهِبَ مِنْ الْأَجْنَبِيِّ أَوْ مِنْ شَرِيكِهِ، وَقَالَ الشَّافِعِيُّ يَجُوزُ مِنْ الْأَجْنَبِيِّ وَمِنْ الشَّرِيكِ، وَقَالَ ابْنُ أَبِي لَيْلَى إنْ وُهِبَ مِنْ الْأَجْنَبِيِّ لَمْ يَجُزْ وَإِنْ وُهِبَ مِنْ الشَّرِيكِ جَازَ وَأَجْمَعُوا عَلَى أَنَّهُ إذَا وُهِبَ مَا لَا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ فَإِنَّهُ يَجُوزُ وَلَا يُرِيدُونَ بِقَوْلِهِمْ لَا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ أَنَّهُ لَا يَحْتَمِلُ التَّجَزِّيَ فِي نَفْسِهِ؛ لِأَنَّهُ مَا مِنْ شَيْءٍ فِي الدُّنْيَا إلَّا وَيَحْتَمِلُ التَّجَزِّيَ فِي نَفْسِهِ وَإِنَّمَا يُرِيدُونَ بِقَوْلِهِمْ لَا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ أَنَّ الْمَنْفَعَةَ تَفُوتُ أَصْلًا بِالْقِسْمَةِ وَالتَّجَزِّي كَمَا فِي الْعَبْدِ مَتَى قُسِّمَ وَجُزِّئَ تَفُوتُ الْمَنْفَعَةُ أَصْلًا أَوْ تَفُوتُ جِنْسُ الْمَنْفَعَةِ كَمَا فِي الْحَمَّامِ وَالْبَيْتِ الصَّغِيرِ. إلَى هُنَا لَفْظُ خُوَاهَرْ زَادَهْ اهـ
Fatawa Mahmudiyya; Vol. 24, Pg. 66 – Faruqiyyah
Fatawa Darul Uloom Zakariyya; Vol. 5, 560-62, pg. 571-2, Pg. 579, Pg.587 – Zam Zam Publishers
Ahsanul Fatawa Vol. 7, Pg. 253, pg. 255-6, 261, 262 – HM Saeed
Imdaadul-Ahkaam; Vol. 4, Pg. 38 – Maktaba Darul-Uloom Karachi
امداد الاحکام (4/38) – مکتبہ دار العلوم کراچی
اصل مذھب ھبۃ المشاع المنقسم ۔۔۔ مگر۔۔۔ فساد ھبہ اس وقت ہے جبکہ اجنبی کو ھبہ کیا جاۓ اور شریک جائداد کو ھبہ بدون تقسیم کے بھی صحیح ہے اور بعض نے اس کو مختار بھی کہا ہے۔
۔۔۔۔ بدون مجبوری اس پر عمل درست نہیں۔